Foi-me pedido para comentar o caso Gisberta no Opus. Quando soube da sentença apenas escrevi "não comento".
Não comentei porque havia ficado chocado com o sucedido e parecia manifestamente insuficiente a medida aplicada aos menores.
O bem jurídico vida é precioso e pode cair-se no erro de o tonar vazio.
Gisberta foi transsexual e vivia na cidade do Porto.
Ao que consta, foi "torturada e violada com paus no ânus durante três dias e depois atirada a um poço" de acordo com a Abraço.
Noutro lado se escreve que Gisberta foi vítima de sivícias sexuais, confirmadas pela autópsia. Mas a mesma autópsia confirmou a existência de água nos pulmões o que revela que Gisberta, quando atirada ao poço, estaria viva.
Assim, a causa directa da morte foi afogamento.
Os menores terão pensado que Gisberta estaria morta e por isso tentaram esconder o "cadáver".
Gisberta terá sido agredida num Domingo e esteve sem auxílio até terça-feira de manhã.
Nessa mesma terça-feira foi atirada a um poço.
A sentença ditou o seguinte:
* 6 menores condenados pela prática de crime de ofensas à integridade física qualificada na forma consumada e crime de profanação de cadáver na forma tentada. 13 meses de internamento em centro educativo.
* 5 menores condenados por crime de ofensa à integridade física na forma consumada. 11 meses de internamento em centro educativo.
* 2 menores condenados por omissão de auxílio. 12 meses de internamento em centro educativo.
A Ordem dos Advogados concordou com as penas aplicadas aos menores envolvidos nos maus-tratos a Gisberta, em Fevereiro, ressalvando, no entanto, que a amplitude das medidas tutelares poderia ir até aos 24 meses.
Em declarações à agência Lusa, Luís Filipe Carvalho, do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, salientou que não foram aplicadas penas, mas "medidas tutelares", que de acordo com a Lei se poderiam situar "entre os três e os 24 meses".
"As medidas tutelares aplicadas, que têm uma forte carga de reinserção social e não tanto de punição, correspondem a metade daquilo que seria a amplitude da medida tutelar que poderia ser aplicada", disse Luís Filipe Carvalho.
"É necessário perceber que a Lei aplicável a estas condutas puníveis criminalmente é diferente se o menor tiver entre os 12 e os 16 anos. Neste caso, a sanção é cumprida num estabelecimento educacional com o intuito de reinserção e reformação de personalidade", explicou. "O grau de censura social é o mesmo, mas é diferente do grau de censura legal. O legislador considera que entre os 12 e os 16 anos o menor ainda está numa fase de formação da sua personalidade", acrescentou. Tendo em conta esse princípio, a Ordem dos Advogados "concorda com as medidas tutelares".
Ora bem, só é legítima a criminalização dum comportamento que afecta bens jurídicos fundamentais.
E, de acordo com Feuerbach, Nullum Crimen Sine Lege, Nulla Poena Sine Lege e Nulla Poena Sine Culpa.
Os pressupostos da punição são elementos essenciais ao facto criminoso, sejam objectivos (autor, comportamento tipo, resultado típico e nexo de imputação objectiva) ou subjectivos (dolo ou negligência) por que, a responsabilidade criminal tem sempre um fundamento subjectivo.
Por outro lado, não pode ser responsável criminalmente quem não tiver liberdade de entendimento e liberdade de decisão. Eis a razão da inimputabilidade penal, ou seja, em princípio não são responsáveis criminalmente nem os menores de 16 anos nem doentes mentais.
Assim, em Penal, não existe responsabilidade objectiva, isto é, independentemente da culpa.
E quer a culpabilidade quer a ilicitude são, em rigor, elementos essenciais do crime.
Em penal aprendi a definir que crime é uma ACÇÃO TÍPICA ILÍCITA CULPOSA E PUNÍVEL.
Ora, para mim, o que aqui se passa é aquilo que chamamos de crimes preterintencionais. Isto é, além dos crimes dolosos e negligentes existe um tipo de crime que não é doloso nem negligente... mas sim uma mistura de ambos.
Parece-me que o caso Gisberta se enquadra nestes. Mas teremos de ter a suprema preocupação de não equiparar regimes e molduras penais na justa medida de estarmos perante factos realizados por inimputáveis. E, para estes, existe um regime especial.
O que aqui procuro é analisar de forma isolada a factualidade, esquecendo as pessoas envolvidas mas trazendo os factos (só os fatos e nada mais, insisto) à tona.
Mas, retomo, parece-me que in casu estamos perante um crime preterintencional. Ora, alguém agrediu com intenção de causar apenas ofensas corporais e dessas ofensas terá resultado a morte. Em primeiro lugar há que verificar as regras da imputação objectiva dessa morte ao agente. Mas aqui o agente não seria punido a título de dolo. Talvez dolo em relação às ofensas corporais mas negligência em relação à morte.
E assim há agravação da pena pelo resultado, do artigo 18.º do CP. Esta ocorre nos crimes preterintencionais, como nos casos de duplo dolo típico, dupla negligência típica e crime com um resultado agravante atípico.
Pode-se dizer... bom, parece certo, mas em rigor Gisberta morreu de afogamento e não de ofensas corporais.
Ora, parece-me ter existido aqui erro sobre o processo causal.
E este erro cabe na previsão do artigo 16.º/1 porque o nexo de causalidade é elemento objectivo dos tipos de resultado. Falhando a imputação objectiva há a interrupção do processo causal.
Por exemplo, é irrelevante se uma pessoa querendo matar outra empurra-a de uma ponte pensando que esta irá morrer afogada e, suponhamos que na queda bate com a cabeça num pilar e é esta a causa directa da morte. Aqui é irrelevante o erro sobre o processo causal.
Mas no caso que de forma abstracta apreciamos, não foi o que sucedeu.
Pois e ao que consta ninguém quis matar Gisberta.
Logo, ter-se-á que perceber se o desvio é ou não essencial.
O desvio do processo causal se for tido por não essencial (previsivel) é irrelevante e não exclui o dolo. Mas se for essencial (imprevisivel) exclui o dolo ex vi artigo 16.º/1 do CP.
No caso há a (errada) ocultação do "cadáver".
A pessoa que mata e oculta o cadáver (no caso de homicidio) pratica um crime de mera garantia e são factos posteriores não puniveis. Quer isto dizer da existência de certa actuação que se leva a cabo em seguida à prática de um certo crime e essa actuação que em princípio isoladamente poderia corresponder a um certo tipo de crime, no fundo, também ela é consumida (eis a consunção) pela actuação principal e não é punida autonomamente.
Não é o caso aqui referido factualmente apesar de, na mente dos agentes, o ter sido.
Também e noutra linha podemos estar perante o chamado DOLO GENERALIS.
Como escreve Figueiredo Dias "o agente erra sobre qual de diversos actos de uma conexão da acção produzirá o resultado almejado. De casos, digamos, que cronologicamente ocorrem em dois tempos : num primeiro momento o agente pensa erroneamente ter produzido, com a sua acção, o resultado típico; num segundo momento, fruto de uma nova actuação do agente (quase sempre com fins de encobrimento) , o resultado vem efectivamente a concretizar-se".
Nem a propósito, Jorge de Figueiredo Dias lança mão do seguinte exemplo para definir o que é o Dolo Generalis: uma vítima aparentemente já assassinada ser lançada à água para o corpo desaparecer tendo acabado por morrer afogada.
Refiro por último a omissão de auxílio.
Parece-me ter havido aqui posição de garante oriunda de uma situação de ingerência, isto é, houve a criação do perigo através de um comportamento prévio, perigoso e ilícito.
Assim, o legislador no artigo 10.º atribui à omissão o valor da acção. Há uma equiparação.
Resta saber se o Tribunal terá apreciado a omissão de auxílio no âmbito deste ou do artigo 200.º do CP. Neste caso último estamos perante um dever genérico de auxílio. É um crime de omissão própria e nunca há posição de garante. Se foi de encontro ao artigo 200.º do CO, estou em desacordo. Pois aqui parece haver lugar a uma posição de garante conferida por uma situação de ingerência. É a factualidade que o demonstra. É um puzzle tremendo.
Mais uma vez refiro que a análise aqui feita reporta à situação em abstracto pegando nos elementos fácticos do caso Gisberta. E não se esqueça que neste domínio estamos perante menores/inimputáveis. Tentou-se de certo modo dar uma perspectiva um pouco diferente daquela que nos é dada nos jornais ou através de reacções a quente por parte de pessoas afectivamente ligadas e mesmo emocionalmente vinculadas com a situação de Gisberta.
Penso no entanto que no caso real, o Tribunal deveria ter ido mais além.
Estamos perante a morte de uma pessoa. Tal não deveria ser atenuado. Mesmo tendo em conta tratar-se de menores. Houve dolo generalis quanto à morte mas dolo directo quanto às agressões. E houve igualmente agravação pelo resultado morte.
E não esqueçamos o facto de ter sido usado um pau no ânus da vítima, existindo perversidade por parte dos agentes. Isto não pode nem deve ser camuflado.
Por outro lado, tenho de o escrever, choca-me a Abraço referir que os agentes pertenciam a uma casa sob alçada da Igreja Católica. Não fica bem. Percebeu-se o objectivo da declaração. Condene-se o que há que condenar mas não se aproveite tal factualidade para dirimir posições assumidamente díspares que historicamente se conhecem.
GC
Entrevista publicada na Revista Leilões e Negócios, Agosto de 2006
